Si chiede se risulta corretto e conforme alla normativa di settore nazionale e comunitaria, avvalersi della disposizione di cui all’art. 106 co. 1 lett. a) del Codice per affidare all’iniziale aggiudicatario realizzatosi a seguito di procedura aperta, e nel corso di esecuzione del contratto, ulteriori lavori funzionali al completamento dell’opera (appartenenti alle categorie OG1 e OS30 già individuate nel progetto posto a base di gara ed in questo stesso individuati qualitativamente e quantitativamente ), a seguito della realizzazione del ribasso d’asta e fino a suo esaurimento. Si chiede altresì se, riservandosi la S.A di inserire tale clausola nei documenti di gara, poiché il ricorso a siffatta modifica contrattuale è espressamente previsto dal Codice senza ricorrere a nuova procedura di affidamento, sia automaticamente escluso dover procedere in combinato disposto all’art. 63 co. 5 e, quindi, disporre il successivo affidamento dei lavori complementari con determina dirigenziale e atto aggiuntivo al contratto. In conclusione, assodato che l’importo dei lavori complementari deve essere computato da principio per la determinazione del valore globale dell’appalto ai fini dell’applicazione delle soglie ex art. 35 co. 1, si chiede di sapere se i requisiti di capacità economica e finanziaria per la partecipazione alla gara debbano essere proporzionati all’importo a base asta iniziale o al valore globale dell’appalto come sopra determinato.

Al fine di fornire risposta al quesito, si espone quanto segue. L’art. 106, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 consente di intervenire sul contratto di appalto in corso di validità “se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l'effetto di alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro (…)”. Secondo la giurisprudenza amministrativa, la disposizione, come emerge dal riferimento ad un “valore monetario”, a meccanismi di “revisione dei prezzi” e ad ipotesi di “variazioni dei prezzi e dei costi standard”, è volta consentire un adeguamento economico del contratto, funzionale a garantire l’equilibrio tra le prestazioni in caso di mutamento delle condizioni congiunturali ed economiche del mercato. Risulta, pertanto, improprio il ricorso all’art. 106, comma 1, lett. a), D.lgs. 50/2016 al caso prospettato, relativo "a ulteriori lavori funzionali al completamento dell'opera". In relazione al secondo quesito, fermo restando che il presente Servizio non entra nel merito della legittimità delle scelte delle stazioni appaltanti, si rileva che - qualora la stazione appaltante voglia avvalersi della clausola sulla modifica contrattuale - essa deve essere espressamente prevista nei documenti di gara; in caso in cui si ricorra alla modifica contrattuale, non è necessario procedere ai sensi dell'art. 63, co. 5, D.lgs 50/2016, in quanto questo disciplina l'ipotesi di nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici. In relazione al terzo quesito, infine, si evidenzia il contenuto dell'art. 83, co. 5, D.lgs. 50/2016, per il quale - in riferimento al requisito della capacità economico-finanziaria dell'operatore economico - "il fatturato minimo annuo (...) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell'appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento".